Il trattamento penitenziario dei detenuti stranieri in Italia

Societ | 12 settembre 2020
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Un saggio sul trattamento penitenziario dei detenuti stranieri stato  scritto a quattro mani dal procuratore della Repubblica aggiunto Calogero Getano Paci e dall'avvocato Aurelio Panetta del foro di Locri e pubblicato   nel  volume Esecuzione penale e Ordinamento penitenziario, a cura di P. Balducci e A. Macrill, 2020, Milano. Il saggio fornisce una aggiornata descrizione della disciplina giuridica prevista dallordinamento italiano nei confronti dei detenuti stranieri. analizzata anche lapplicazione della giurisprudenza sul trattamento penitenziario e sulle varie ipotesi di espulsione dal territorio nazionale. Infine sono analizzate le pi ricorrenti problematiche che caratterizzano la popolazione straniera detenuta. Lo pubblichiamo  su gentile concessione dellEditore Giuffr Francis Lefebrve, Milano.


 

Capitolo VII

LESECUZIONE DELLA PENA NEI CONFRONTI DEGLI STRANIERI

di Aurelio Panetta e Calogero Gaetano Paci

 

SOMMARIO: 1. Il detenuto straniero: il quadro normativo di riferimento     2. La popolazione straniera detenuta e la definizione giuridica di straniero. - 3. Lespulsione come misura di sicurezza ex art. 235 c.p. - 4. Lespulsione come misura alternativa alla detenzione e come misura di sicurezza.

4.1. Reati ostativi all'espulsione come misura alternativa alla detenzione e scissione del cumulo. 4.2. Il procedimento giurisdizionale. - 4.3. La titolarit del diritto all'espulsione nel caso di applicazione di pena ex art. 444 c.p.p. 4.4. Esecuzione dellespulsione e revoca della misura. 5. L'espulsione come misura di sicurezza fuori dei casi previsti dal codice penale ex art. 15 T.U. imm.  -   6. Lespulsione amministrativa per motivi di ordine pubblico e sicurezza e lespulsione per motivi di prevenzione del terrorismo. - 6.1. Il divieto di espulsione degli stranieri minori di anni diciotto. -

6.2 Lespulsione prefettizia. I presupposti. - 6.3. La partenza volontaria. - 6.4. Il decreto prefettizio di espulsione: ratio e conseguenze. - 6.5. Il procedimento di impugnazione del decreto di espulsione:

poteri ed obblighi del giudice ordinario. - 6.6. Il reingresso. - 6.7. Esecuzione dellespulsione - 7.

Lespulsione dello straniero ex art. 86 d.P.R. n. 309 del 1990. - 7.1. Espulsione dello straniero dal territorio dello Stato: presupposti per la protezione sussidiaria. 7.2. Lapplicabilit dei procedimenti speciali. - 8. Lespulsione dello straniero colto in flagranza di reato. -  9. Il trattamento penitenziario dello straniero.

 

 

 

1.        Il detenuto straniero: il quadro normativo di riferimento

La disciplina della condizione detentiva della persona straniera affidata dal nostro

ordinamento a scarne disposizioni e ad una copiosa elaborazione giurisprudenziale, specie di  derivazione costituzionale, spesso  in rapporto  dialogico con  la normativa sovranazionale e con la giurisprudenza della Corte Edu.

Per ricostruire il sistema , dunque, necessario procedere dai principi supremi dellordinamento (art. 2 Cost.) che riconoscono e garantiscono alluomo - prima ancora che al cittadino - la tutela dei diritti inviolabili che nessuna delle forme di restrizione della  libert  personale,  quantunque  variamente  giustificata  sotto  il  profilo amministrativo o penale, possono sacrificare822.

Linviolabilit   della   persona   umana   anche   durante   la   restrizione   carceraria   o lesecuzione penale, sia pure con le limitazioni imposte dallordinamento penitenziario, assume un contenuto minimo inderogabile, anche per il legislatore ordinario, che la Corte Costituzionale ha declinato lungo un percorso giurisprudenziale evolutivo che riconosce  al  detenuto  un  nucleo  insopprimibile  di  libert  personale  e  di  connessa titolarit di posizioni giuridiche soggettive per farla valere823.

Il senso di umanit che il trattamento penale deve comunque preservare (art. 27, comma 3, Cost.) prescinde dalla nazionalit di  origine del detenuto  e rende anche questultimo  destinatario,  se  ed  in  quanto  verr  condannato  definitivamente,  di  un

 

 

822 La tutela dei diritti inviolabili dell'uomo non distingue tra cittadini e stranieri, ma garantisce i diritti fondamentali anche riguardo allo straniero (Corte cost., 18 luglio 1986, n. 199, in Giust. civ.,

1986, I, p. 2641).

823  Percorso ben delineato in Corte cost., 28 luglio 1993, n. 349, in Foro it., 1995, I, p. 488, concernente lapplicazione del regime detentivo speciale di cui allart. 41-bis ord. penit., ove sono menzionate anche Corte cost., 4 luglio 1974, n. 204, in Giur. cost., 1974, p. 1707; Corte cost., 13

giugno 1985, n. 185, in Giust. pen., 1985, I, p. 295; Corte cost., 6 dicembre 1985, n. 312, in Foro it.,

1985, I, p. 3065; Corte cost., 4 novembre 1987, n. 374, in Giur. cost.., 1987, I, p. 2749; Corte cost.,

16 febbraio 1993, n. 53, in Cass. pen., 1993, p. 1085.


 

programma rieducativo che si traduce nellacquisizione di una serie di situazioni giuridiche azionabili in sede giurisdizionale, sempre che anche il detenuto straniero intenda avvalersi delle opportunit trattamentali che il percorso rieducativo offre824.

Le fonti sovranazionali si muovono in una direzione coerente con quelle nazionali, a cominciare dalla dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 che riconosce a

tutti gli individui i diritti e le libert in essa enunciate, vietando qualsiasi distinzione per ragioni di razza, sesso, lingua, credo religioso o politico, e provenienza nazionale (art. 2); tra questi diritti rilevano quello di non essere sottoposto a tortura o a trattamento punitivo inumano, crudele o degradante (art. 5) nonch di uguaglianza e di parit di trattamento innanzi alla legge ( art. 7 ) e di accesso alla tutela giurisdizionale (art. 8).

Le 122 Mandela Rules, approvate il 17 dicembre 2015 dallAssemblea Generale dellONU dopo una elaborazione iniziata nel 1955, contengono la piattaforma inderogabile degli standard minimi di trattamento per tutti i detenuti, indipendentemente

dalla loro provenienza nazionale (rul. 2) le quali, sebbene non direttamente vincolanti per  gli   Stati,   costituiscono   un   forte  elemento   di   orientamento   delle  rispettive legislazioni.

Immediata efficacia vincolante hanno invece le disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dellUomo che allart. 3 prescrive il perentorio divieto di sottoporre chiunque a tortura [ne] a pene o trattamenti inumani e degradanti, richiamato espressamente dallart. 35-ter ord. penit. quale presupposto per il riconoscimento dei rimedi risarcitori per la sua violazione, e allart. 14 introduce un espresso divieto di discriminazione per il godimento dei diritti e della libert da essa riconosciuti fondato anche sullorigine nazionale o lappartenenza ad una minoranza nazionale.

Di tali principi la Corte EDU ha fatto ampia applicazione in materia di diritto alla salute825, di spazio personale fruibile826  e di assegnazione ad un circuito ad elevata vigilanza con specifico riferimento al regime speciale previsto dallart. 41-bis ord. penit.827.

A livello di raccomandazione agli Stati membri, il Comitato dei Ministri UE ha emanato un testo di regole penitenziarie europee (Raccomandazione 2006/2) il cui art. 37 si occupa espressamente dei cittadini detenuti stranieri con particolare riferimento al diritto di prendere contatto con i rappresentanti diplomatici o consolari dei Paesi di origine, di essere informati sullassistenza legale nonch di essere trasferiti presso un altro Paese per lesecuzione della pena.

Infine, la pi recente raccomandazione CM/REC (2012) 12 del Comitato dei Ministri UE prende in considerazione esclusivamente i detenuti stranieri adottando una capillare disciplina che va da alcuni fondamentali principi-base antidiscriminatori, alle condizioni

 

824   Si  fa  riferimento  agli  strumenti  di  tutela,  introdotti  con  la  l.  177/2014  dopo  la  sentenza Torreggiani c. Italia della CEDU, previsti dagli artt. 35-bis e 35-ter per tutte le violazioni dellart. 3 della Convenzione che si traducano in trattamenti inumani o degradanti. Sul punto si veda C. FIORIO, Commento allart. 4, in LEsecuzione Penale, (a cura di) F. Fiorentin e F. Siracusano, Giuffr Francis Lefebre, 2019, p. 32.

825 Corte EDU, Prestieri c. Italia, decisione 29 gennaio 2013, Marro ed altri, decisione dell8 aprile

2014

826 Corte EDU, Sulejmanovic c. Italia, decisione del 16 luglio 2009, Torreggiani c. Italia, decisione

dell8 gennaio 2013, Tellissi c. Italia, decisione del 5 marzo 2013.

827 Corte EDU, Rosmini c. Italia decisione del 28 maggio 2013; da ultimo anche, sempre in materia

di criminalit organizzata, limportante decisione Corte EDU, Sez. I, 13 giugno 2019, M. Viola c.

Italia, con la quale, per la prima volta, stato riconosciuto il contrasto con il principio della dignit

umana di cui allart. 3 Cedu dellergastolo ostativo previsto dallart. 4-bis ord. penit.


 

di assoggettamento alla custodia cautelare, alla disciplina di dettaglio delle condizioni detentive, alla particolare attenzione alla preparazione alla scarcerazione dei detenuti stranieri al fine di consentirne il reinserimento sociale anche mediante lassicurazione della continuit del trattamento e delle eventuali cure.

In questo quadro si inserisce la disposizione di apertura della legge sullordinamento penitenziario (l. n. 354 del 1975), recentemente riformulata dallart. 11 comma 1, lett. a) del d.lgs. 2 ottobre 2018, n. 123, che vincola il trattamento al rispetto della umanit e della  dignit  della  persona,  indipendentemente  (tra  laltro)  dalla  nazionalit,  e  lo finalizza al suo reinserimento sociale mediante   lelaborazione di un programma individualizzato in rapporto alla specifiche condizioni del singolo.

Si tratta di una disposizione dalla forte valenza simbolica che mira a ridurre lo scarto con la concreta realt delle condizioni carcerarie del nostro Paese828, rese drammatiche dallendemico sovraffollamento (conseguente anche ad una politica criminale legislativa tendente ad accentuare il disvalore penale ed il trattamento sanzionatorio dei delitti predatori e delle marginalit sociali) 829, dalle deficienze strutturali e di risorse umane e relazionali, e non ultimo dalla inadeguatezza del sistema a fronteggiare le complesse istanze di una componente significativa della popolazione detenuta, quella appunto di provenienza straniera.

 

2.        La popolazione straniera detenuta e la definizione giuridica di straniero

La capienza regolamentare degli istituti penitenziari italiani, calcolata secondo i criteri introdotti a seguito delle sentenze Sulejmanovic e Torreggiani, di 50.469 unit830, tuttavia ampiamente superata, secondo le pi aggiornate rilevazioni statistiche del Ministero della Giustizia, con la presenza effettiva di 60.741 detenuti, di cui stranieri

20.531831.

La progressione di crescita del sovraffollamento in constante aumento ed la pi alta

dEuropa832. La percentuale di presenza dei detenuti stranieri833 si attesta sempre oltre il

 

 

 

 

828  Sul punto, cfr. F. FIORENTIN  -F. SIRACUSANO, Trattamento e rieducazione, in Lesecuzione

penale, a cura dei medesimi Autori, Giuffr Francis Lefebre, Milano, 2019, p. 5.

829 Ma anche a certe prassi giudiziarie che spesso eludono la sostanza garantista della motivazione in punto di esigenze cautelari nei provvedimenti de libertate troppo spesso dedicando poche stereotipate parole alla valutazione dinadeguatezza di misure attenuate (in particolare per stranieri

ed indigenti): cosi il Primo Presidente della Corte di Cassazione, Ernesto Lupo, in occasione dello

svolgimento  della  Relazione  sullamministrazione  della  giustizia  per  lanno  2012,  tenuta  il  25

gennaio 2013.

830 Il calcolo dei posti regolamentari avviene sulla base del criterio di 9 mq per singolo detenuto + 5

mq per gli altri, lo stesso per cui in Italia viene concessa labitabilit alle abitazioni, pi favorevole rispetto ai 6 mq + 4 pi i servizi sanitari stabiliti dal Comitato europeo per la prevenzione della tortura. Recentemente la CEDU ha ribadito che una  superficie calpestabile di 3 mq per ogni detenuto (comprensivi dello spazio occupato dai mobili, ma non di quello occupato dai sanitari) in una  cella  collettiva  deve  rimanere  la  soglia  minima  pertinente  ai  fini  della  valutazione  delle condizioni di detenzione rispetto allarticolo 3 della Convenzione. La Corte ha precisato altres che uno spazio personale inferiore a 3 mq in una cella collettiva fa sorgere una presunzione, forte ma non inconfutabile, di violazione di tale disposizione: sentenza Klhaifa e altri c. Italia del 15 dicembre

2016.

831 Sono i dati pubblicati al 31 agosto 2019, disponibili ed aggiornati su: www.giustizia.it/giustizia

832   Sul  punto,  cfr.  Antigone,  Numeri  e  criticit  nelle  carceri  italiane  nellestate  del  2019:  in

www.antigone.it


 

30% della popolazione reclusa anche se, rispetto a dieci anni fa, il trend in diminuzione834. La massiccia presenza di soggetti non cittadini nel circuito penitenziario pone dunque il problema della individuazione della categoria degli stranieri, ossia di coloro che non hanno il possesso dei requisiti per la cittadinanza italiana ma che sono egualmente soggetti di diritto titolari di posizioni giuridiche.

La tradizionale definizione in negativo del concetto di straniero835, espressione della centralit dellanalisi del concetto in positivo di cittadinanza da parte della cultura giuridica italiana, impone di fare capo alla l. 5 febbraio 1992, n. 91, regolatrice delle condizioni di acquisto, perdita e riacquisto della cittadinanza836, recentemente emendata con lintroduzione dellart. 10-bis, ad opera della l. 1 dicembre 2018, n. 132 che contempla una nuova causa di revoca della cittadinanza acquisita a seguito di condanna definitiva per delitti di terrorismo837.

Il ricorso ai criteri di acquisto, perdita e riacquisto della cittadinanza pu essere utile a definire lestensione soggettiva delle persone diverse dai cittadini838  ma non fornisce una solida base per individuare la linea di demarcazione tra cittadino e straniero, soprattutto di fronte alla consolidata lettura evolutiva ed estensiva dei precetti costituzionali,  come  gli  artt.  2,  3  e  10,  comma  2,  ormai  elaborata  dalla  Corte

Costituzionale  secondo  una  concezione  universalistica  di  tutela  delluomo,  anche quando le disposizioni (come lart. 3 Cost.) fanno riferimento esclusivamente al cittadino839.

Il rapporto ontologico che - necessariamente - deve caratterizzare il legame tra il cittadino, la comunit nazionale ed il suo territorio, tutti elementi costitutivi dello Stato nazionale, e che difetta nella condizione dello straniero, comporta che al primo riconosciuto il diritto di risiedere ed anche di emigrare dal territorio dello Stato ma non

 

 

833 Le nazionalit pi rappresentate sono quella marocchina (18,7 del totale degli stranieri), rumena ed albanese (12,4), tunisina (10,1), nigeriana (8%), siriani (0,3), polacchi e russi (0,7): fonte: Antigone: Prerapporto, p. 3, cit.

834  Al 31 agosto la percentuale di stranieri era di 33,42 mentre nel 2009 era del 37,10: Antigone,

Prerapporto, p. 3, cit. Al momento della entrata in vigore dellOrdinamento Penitenziario la percentuale di presenza dei detenuti stranieri era pari ad 1: cfr. G. DI ROSA, Le solitudini in carcere: il detenuto malato, il detenuto straniero, in Dir. pen. cont., 5.7.2018, p. 9.

835  Cio come colui che privo della cittadinanza. Sul punto si veda la compilazione della giurisprudenza costituzionale contenuta in La condizione giuridica dello straniero extracomunitario, Quaderno  predisposto  in  occasione  dellincontro  trilaterale  delle  Corti  costituzionali  italiana,

spagnola e portoghese, Madrid, 25-26 settembre 2008, (a cura di) S. Magnanesi, P. Passaglia e E.

Rispoli, p. 3 ss.

836  Per una moderna rivisitazione del tradizionale concetto di cittadinanza, intesa come tappa intermedia di un cammino di integrazione si veda A. RAUTI, La cittadinanza tra sostanza, mercato e persona, in Riv. trim. dir. pubbl., fasc. 2, 2019, p. 496.

837 Per la evidenziazione di una serie di profili di incostituzionalit della nuova disciplina, sia sotto il

profilo formale-procedurale che sostanziale, specie con riferimento al contrasto della nuova causa di revoca con lart. 22 Cost., si veda G. AZZARITI, A proposito della nuova normativa in materia di migrazioni: le incostituzionalit non discusse, in Quest. giust., 18 gennaio 2019, p. 3

838 In tal senso si rinvia al gi citato Quaderno predisposto in occasione dellincontro trilaterale delle

Corti Costituzionali, ove contenuta lelencazione di sei categorie di persone (italiani non appartenenti alla Repubblica, cittadini di Stati membri dellUnione Europea, stranieri titolari del diritto di asilo nella Repubblica, gli apolidi [ossia privi di qualsiasi cittadinanza], gli extracomunitari

regolari od irregolari), cit., pp. 7- 8.

839 Sul punto, tra le pi significative, Corte cost., 26 giugno 1969, n. 104; Corte cost., 28 novembre

2005, n. 432, ambedue in www.cortecostituzionale.it.


 

consente al secondo di riconoscere il diritto di immigrare e di esercitare una posizione di

libert rispetto allingresso ed alla permanenza nel territorio dello Stato840.

In sostanza, nellambito di una cornice costituzionale pur sempre modellata sullo Stato nazionale, il diritto di entrare ed uscire liberamente dal territorio dello Stato e di non essere espulsi (c.d. diritto di incolato) differenzia la posizione del cittadino rispetto allo straniero841   con  specifico  riferimento  al  godimento  dei  diritti  connessi  allo  status civitatis ma lascia assolutamente impregiudicata la parit di posizione in ordine alla titolarit della tutela dei diritti fondamentali.

E non c dubbio che il trattamento penale e penitenziario cui sottoposto il detenuto straniero deve svolgersi sotto lombrello protettivo apprestato dallordinamento alla tutela del diritto inviolabile di libert personale che, secondo una ormai radicata concezione costituzionale, non pu subire alcuna compressione neppure di fronte alla invocazione delle esigenze connesse alla tutela della sicurezza e dellordine pubblico842.

 

3.        Lespulsione come misura di sicurezza ex art. 235 c.p.

Lart. 235 c. p., disciplina lespulsione come misura di sicurezza (con riguardo alle altre

misure di sicurezza ed al procedimento speciale di sorveglianza previsto per esse, v. infra, sez. II, cap. III) Al lume del novellato art. 235 comma 1 c.p. il giudice ordina l'espulsione  dello  straniero  ovvero  l'allontanamento  dal  territorio  dello  Stato  del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'Unione europea, oltre che nei casi espressamente preveduti dalla legge, quando lo straniero o il cittadino appartenente a uno Stato membro dell'Unione europea sia condannato alla reclusione per un tempo superiore ai due anni.  In ragione di tale norma, tale espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, nel caso di condanna alla reclusione per un tempo superiore a due anni, costituisce una misura di sicurezza personale. Invero, essa, disciplinata in via generale negli artt. 199 e ss. c.p.; sicch pu essere disposta soltanto se il giudice di merito, con congrua e logica motivazione, accerti - alla luce dei criteri posti dall'art. 133 c. p. (come richiamati dall'art. 203 c.p.) - la sussistenza in concreto della pericolosit sociale del condannato, la quale si pu manifestare principalmente con la reiterazione dei fatti criminosi. Invero, la misura di sicurezza personale ex art. 235 c.p., non presenta alcun profilo di automatica obbligatoriet, essendo rimessa - al pari delle altre misure di sicurezza, a cui afferisce il regime giuridico stabilito in via generale dall'art. 202 c.p. - alla discrezionalit del giudice di merito, il quale la applica ogni volta che abbia verificato la sussistenza della pericolosit sociale. La natura in tal senso facoltativa della misura prevista dall'art. 235 c.p. trova conferma nella lettera della norma, differente da quella che disciplina altri casi di espulsione, in particolare quello di cui all'art. 86 d.P.R. n. 309 del 1990 (il quale prescrive, in modo pi stringente, che la misura deve essere disposta ogni volta in cui si riconosca la pericolosit sociale del condannato). E dunque, la natura facoltativa della misura regolata dall'art. 235 c. p. non comporta, in linea di principio, uno specifico onere di esplicitazione della valutazione negativa (a meno che la  motivazione  resa  in  concreto  non  abbia  esplicitato  l'evenienza  di  elementi  di

 

 

 

840  V. Corte cost., 24 febbraio 1994, n. 62, in Riv. dir. internaz., 1994, p. 1054 in materia di espulsione, ed anche Corte cost., 8 luglio 2010, n. 250, in  Foro it., 1985, I, p. 3065, che ha riconosciuto la legittimit costituzionale del reato di cui allart. 10-bis del T.U. sullimmigrazione.

841   Cosi  L. MONTANARI,  Giurisprudenza  costituzionale  in  materia  di  diritti  degli  stranieri,  in

Federalismi.it, numero speciale 2/2019, p. 65.

842 V. Corte cost., 10 aprile 2001, n. 105, in Giur. it., 2002, p. 1345.


 

pronunciata pericolosit sociale annessi alla sfera del condannato, circostanza che non si riscontra nel provvedimento oggi impugnato).

Secondo la Cassazione l'espulsione dal territorio dello Stato di uno straniero o di un cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'Unione europea, prevista dall'art. 235, comma 1, c.p., costituisce una misura di sicurezza personale facoltativa la cui mancata applicazione richiede una specifica motivazione quando la pericolosit sociale del condannato risulti da concreti e rilevanti fattori indicati in motivazione843.

La ratio  della misura di  cui  all'art.  235  c.p.  si  collega cos  all'interesse politico  e giuridico dello Stato a far venir meno la presenza di chi abbia rivelato, attraverso la commissione di un delitto di una certa gravita, una particolare attitudine a delinquere e dunque un pericolo per la comunit di consociati. Il cittadino comunitario ospitato nello Stato non pu ignorare di doversi astenere dal  violare la legge penale, rischiando, altrimenti, di provocare anche la ragionevole reazione dell'espulsione844.

Lespulsione si applica solo allo straniero, ma pu riguardare anche lapolide ex art.

183- bis disp. att. c.p.p. E stato rilevato in giurisprudenza, che l'espulsione prevista dall art. 235 c.p. pu essere disposta, ricorrendone le condizioni, anche nei confronti dello straniero munito di permesso di soggiorno e convivente con prossimi congiunti di nazionalit italiana, atteso il preminente interesse dello Stato all'allontanamento di una persona che, commettendo reati di una certa gravit, si rivelata incline a delinquere e, dunque, socialmente pericolosa. Peraltro, altrettanto pacifico in giurisprudenza che l'espulsione debba soggiacere ad un giudizio di compatibilit con i principi stabiliti dall'art. 8 CEDU, secondo cui l'espulsione  - pur essendo espressione del potere di sovranit dello Stato - non deve comunque provocare ingiustificate ingerenze nella vita privata e famigliare perch la particolare forza di resistenza, rispetto alla normativa ordinaria successiva, della regola di cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo,  tende  a  premunire  l'individuo  contro  ingerenze  arbitrarie  da  parte  dei

pubblici  poteri845.  Il  comma  2  dellart.  235  c.p.  prevede  poi  che  il  trasgressore dellordine di espulsione od allontanamento pronunciato dal giudice punito con la reclusione da uno a quattro anni. In tal caso obbligatorio larresto dellautore del fatto, anche  fuori  dei  casi  di  flagranza  e  si  procede  con  rito  direttissimo.  In  dottrina  si sostiene, che la norma sanzioni non linosservanza dellordine di espulsione da parte dello straniero ma solo il reingresso illecito di chi sia stato effettivamente espulso o allontanato dal territorio dello Stato846. In giurisprudenza si evidenziato, che ammissibile la revocabilit non solo delle misure di sicurezza di durata ma anche di quelle istantanee quali la espulsione dello straniero dallo Stato847.

Inoltre si affermato che non sussiste incompatibilit tra la misura di sicurezza della espulsione dal territorio dello Stato italiano e la misura alternativa della semilibert, sia perch non vi ostacolo normativo, sia perch esse trovano applicazione in tempi diversi, sia perch le misure alternative trovano applicazione nei confronti di tutti coloro

che si trovano ad espiare pene, inflitte dal giudice italiano, in istituti italiani, senza

 

 

843 Cfr. Cass., Sez. I, 9 novembre 2018, n. 51161, in C.E.D. Cass., n. 274652.

844 V. Cass., Sez. I, 15 aprile 2009, n. 15832, in C.E.D. Cass., n. 243746; Cass., Sez. I, 12 giugno

2002, n. 34562, ivi, n. 237625.

845 V. Cass., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 6707, in C.E.D. Cass., n. 266276.

846 V. A. CAPUTO, Le misure di sicurezza dellespulsione dello straniero e dellallontanamento del

cittadino comunitario, in Le nuove norme sulla sicurezza pubblica, (a cura di) S. Lorusso, Cedam, Padova, 2008, p. 303.

847 In questo senso, Cass., Sez. I, 18 novembre 1986, n. 3076, in C.E.D. Cass., n. 174291.


 

differenziazione di nazionalit. Neppure pu ravvisarsi contrasto tra l'espulsione ed il fine del regime della semilibert, volto a favorire il reinserimento del soggetto nella societ, senza distinzione fra societ italiana ed estera, dato che la risocializzazione non pu assumere connotati nazionalistici, ma va rapportata alla collaborazione fra gli stati nel settore della giurisdizione848.

 

4.   Lespulsione   come   misura   alternativa   alla   detenzione.   Presupposti   e inoperativit dellistituto

Lart. 16 del d.lgs. n. 286 del 1998 al comma 5 contempla lespulsione dello straniero condannato849, identificato e detenuto in esecuzione di una pena detentiva inferiore a due anni, non trovandosi in condizioni ostative allallontanamento del paese. In questa ipotesi lespulsione, di natura amministrativa, ordinata con provvedimento motivato del giudice di sorveglianza e costituisce unatipica misura alternativa alla carcerazione, finalizzata ad evitare il sovraffollamento carcerario850, della quale in presenza delle condizioni fissate dalle legge obbligatoria ladozione come si evince chiaramente dallimpiego della locuzione disposta lespulsione851. Dalla formulazione letterale del citato art. 16, comma 5852  si desume l'inoperativit dell'istituto per una larga fascia di situazioni di fatto. La sanzione alternativa non pu essere disposta, infatti, nei confronti dello straniero in regime di esecuzione penale, che non sia identificato, n

detenuto, o debba scontare una pena detentiva, anche residua, superiore a due anni (art. 16, comma 6, primo periodo), ovvero sia stato condannato per uno o pi delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) e per delitti previsti dal presente testo unico (secondo periodo). Per queste categorie di soggetti non , consentita l'anticipazione dell'espulsione amministrativa in deroga al principio di indefettibilit della pena.   Si cos evidenziato in giurisprudenza che, l'espulsione prevista, come atipica misura alternativa alla detenzione, dall'art. 16, comma 5, d.lgs. 25 luglio 1998, n.

286, applicabile esclusivamente nei confronti dei cittadini extracomunitari853, ma non pu essere disposta nei confronti dello straniero che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovi e permanga agli arresti domiciliari, in costanza della sospensione dell'esecuzione ai sensi dell'art. 656, comma 10, c.p.p.854. Presupposto applicativo per

 

848 Cass., Sez. I, 26 febbraio 1985, n. 315, in C.E.D. Cass., n. 168034.

849 In argomento v. L. DEGLINNOCENTI, Stranieri irregolari e diritto penale, Giuffr, Milano, 2008, p. 24 ss.

850 In dottrina, v. Giurisprudenza costituzionale ed immigrazione illegale, in Immigrazione illegale e diritto penale. Un approccio interdisciplinare, (a cura di) E. Rosi F. Rocchi, Jovene, Napoli, 2013,

p. 32 ss.

851  Cfr. Cass., Sez. I, 14 dicembre 2010, n. 45601, in C.E.D. Cass., n. 241751; Cass., Sez. I, 16 marzo 2010, n. 16446, ivi, n. 247452.

852 Ben diversa  lipotesi disciplinata dallart. 16 comma 1 d.lgs. 286/98 in quanto prevede che il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna per un reato non colposo o nell'applicare la pena su

richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. nei confronti dello straniero che si trovi in taluna delle situazioni indicate dall'art. 13 comma 2 d.lgs. cit. (che disciplina i presupposti per l'espulsione amministrativa)

, quando ritiene di dovere irrogare la pena detentiva nel limite dei due anni e non ricorrono le

condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena, possa sostituire la pena con la misura dell'espulsione.  L'espulsione,  in  questo  caso,    una  sanzione  sostitutiva  della  detenzione  e, nell'ipotesi disciplinata dall'art.16 comma 1, il disporla appartiene alla discrezionalit del giudice, dal momento che nella norma indicato il verbo pu.

853 Cass., Sez. I, 15 aprile 2009, n. 15832, in C.E.D. Cass., n. 243746.

854 Lo afferma Cass., Sez. I, 9 febbraio 2016, n. 5171, in C.E.D. Cass., n. 266218. Contra v. Cass., Sez. I, 3 gennaio 2013, n. 104, ivi, n. 254165.


 

lespulsione ex art. 16 comma 5 T.U. imm., la richiesta di una pronuncia di condanna a sanzione detentiva di entit predeterminata, oppure per fattispecie di reato specifiche, in assenza di qualsiasi valutazione discrezionale di concreta pericolosit dell'imputato. L'espulsione in esame, pu dunque essere disposta solo quando lo straniero si trovi in una delle situazioni tassativamente previste - come presupposto per l'espulsione amministrativa - nell'art. 13, comma secondo, dello stesso d.lgs., tra le quali non rientra ad esempio il rigetto dell'istanza di emersione del lavoro irregolare, formulata ai sensi dell'art. 1-ter d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 agosto

2009, n. 102855.  Ulteriori cause ostative allespulsione sono inoltre previste dallart.16, comma 9 T.U. imm. laddove si prevede che lespulsione a titolo di sanzione sostitutiva o  alternativa  alla  detenzione  non  si  applica  ai  casi  di  cui  all'articolo  19.  La giurisprudenza ha evidenziato come le cause ostative all'espulsione previste dall'art. 16, comma nono, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, hanno carattere eccezionale e non possono

essere   oggetto   di   applicazione   analogica,   con   la   conseguenza   che,   ai   fini dell'applicazione della misura in questione, non rilevano i legami familiari diversi da quelli espressamente contemplati dall'art. 19 del medesimo decreto856. Lespulsione, stante il disposto dellart. 19, comma 2 T.U. imm., non    quindi consentita, nei confronti: a) degli stranieri minori di anni diciotto, salvo il diritto a seguire il genitore o l'affidatario espulsi; b) degli stranieri in possesso della carta di soggiorno, salvo il disposto dell'articolo 9; c) degli stranieri conviventi con parenti entro il secondo grado o con il coniuge, di nazionalit italiana; d) delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono; d-bis) degli stranieri che versano in condizioni di salute di particolare gravit, accertate mediante idonea documentazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o  da un  medico  convenzionato  con  il Servizio sanitario nazionale, tali da determinare un rilevante pregiudizio alla salute degli stessi, in caso di rientro nel Paese di origine o di provenienza.

La   Cassazione   non   ha   per   mancato   di   evidenziare   come,   le   cause   ostative

allespulsione  (indicate  nel  successivo  art.  19,  commi  1  e  2)  non  abbiano  natura

tassativa, ma devono interpretarsi alla luce della sentenza della Corte costituzionale n.

252 del 2001, secondo cui il provvedimento di espulsione pronunciato nei confronti di persona irregolarmente soggiornante nello Stato non pu essere eseguito qualora dall'esecuzione  derivi  un  irreparabile  pregiudizio  per  la  salute  dell'individuo;  ne consegue che, anche in caso di seria patologia cronica del condannato, il giudice tenuto a verificare in concreto, esercitando i poteri istruttori di cui dispone, se e con quali effetti l'espulsione possa privare il predetto di cure irrinunciabili, pur diverse da quelle di pronto soccorso e di medicina di urgenza857. Si coglie, perci, una tendenza ad affermare tale principio specie laddove stato sancito che le cause ostative alla stessa espulsione, indicate nel successivo art. 19, commi 1 e 2, non hanno natura tassativa, in quanto  vanno  integrate  attraverso  l'analisi  delle  fonti  sovranazionali    quali  la

 

 

855 Cass., Sez. I, 21 novembre 2013, n. 46415, in C.E.D. Cass., n. 257480.

856  In questo senso si veda, Cass., Sez. I, 9 dicembre 2015, n. 48684, in C.E.D. Cass., n. 265387, dove la Corte non ha ritenuto applicabili, ai fini della individuazione delle condizioni ostative

all'espulsione quale sanzione sostitutiva alla detenzione, i criteri dettati, a differenti fini, dagli artt. 5,

comma quinto e 13, comma 2-bis, d.lgs. cit.

857  V. Cass., Sez. I, 15 aprile 2019, n. 16383, in C.E.D. Cass., n. 275245; Cass., Sez. I, 31 luglio

2017, n. 38041, ivi, n. 270975, relativa ad un condannato affetto da HIV in cui il tribunale di sorveglianza aveva rigettato l'opposizione al decreto di espulsione limitandosi a considerare che tale

patologia era sotto controllo farmacologico dal 2015.


 

Convenzione europea dei diritti dell'uomo, la Carta di Nizza e le Direttive U.E. sul tema

tese a fornire tutela ai soggetti cui spetta il riconoscimento non solo dello status di rifugiato, ma anche della cd. protezione sussidiaria, spettante anche nell'ipotesi di minaccia grave alla vita di un civile derivante da violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale858.

Muovendo da tale giurisprudenza si , ad esempio ritenuto che ostativa allespulsione la convivenza more uxorio con un cittadino italiano, laddove accertata come sussistente al momento in cui deve porsi in esecuzione il provvedimento, trattandosi, ai fini in questione, di una condizione del tutto omogenea rispetto a quella del coniuge, specificamente menzionata dall'art. 19, comma 2, lett. c), d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, tenuto conto, altres, della parificazione del convivente di fatto al coniuge, ai fini delle facolt previste dall'ordinamento penitenziario, effettuata dall'art. 1, comma 38, l. 20 maggio 2016, n. 76859. Invero, il tema della rilevanza della mera convivenza di fatto ai

fini della applicabilit del provvedimento di espulsione ai sensi dellart. 16 T.U. imm., era stato pi volte lambito da interventi della Corte costituzionale, nonch affrontato dalla giurisprudenza di legittimit. Il Giudice delle leggi, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimit costituzionale della disciplina in esame ha evidenziato, con la sentenza n. 313 del 2000, come la limitazione del divieto di espulsione solo allo straniero coniugato con cittadino italiano, riguardi persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici, assente nella convivenza more uxorio, essendo necessario, per il legislatore, assicurare lesclusione di facili elusioni della disciplina stabilita per il controllo dei flussi migratori860. La Corte Costituzionale, inoltre, aveva evidenziato la necessit, insita in tale disciplina, di contemperare le esigenze  di   ordine  pubblico   con   quelle  di   salvaguardia  dellunit   familiare861.

 

858  In dottrina in argomento, v., S. ALBANO, La protezione sussidiaria tra minaccia individuale e pericolo generalizzato, in Questione giust., 2018, n. 2, p. 85 ss.; M. ACIERNO, Il diritto del cittadino straniero alla protezione internazionale: condizione attuale e prospettive future, in AA.VV., Immigrazione, asilo e cittadinanza, Santarcangelo di Romagna, 2019, p. 106.

859 Cass., Sez. I, 15 aprile 2019, n. 16385, in C.E.D. Cass., n. 76184.

860 V. Corte cost., 20 luglio 2000, n. 313, in Riv. giur. polizia, 2005, p. 347.

861 In argomento v. Corte cost., 26 settembre 2007, n. 361, in www.cortecostituzionale.org, che ha risolto, dichiarando manifestamente infondato l'incidente di incostituzionalit relativo al d.lgs. n. 286

del 1998, art. 19 nella parte in cui dispone il divieto di espulsione esclusivamente in favore degli

stranieri conviventi con parenti entro il quarto grado - oggi entro il secondo grado - o con il coniuge "di nazionalit italiana", escludendo analogo divieto in favore degli stranieri conviventi con parenti o con il coniuge gi residenti in Italia e regolarmente muniti di permesso di soggiorno, ma privi della cittadinanza italiana. Richiamando la precedente decisione su identica questione, contenuta nell'ordinanza n. 158 del 2006, la Consulta ha riconosciuto che il legislatore pu legittimamente porre  dei  limiti  all'accesso  degli  stranieri  nel  territorio  nazionale  effettuando  un  corretto bilanciamento dei valori in gioco, esistendo in materia un'ampia discrezionalit legislativa, limitata soltanto dal vincolo che le scelte non risultino manifestamente irragionevoli, profilo gi comunque escluso, nella materia, dalla sentenza n. 353 del 1997. Nella richiamata ordinanza n. 158 del 2006 la stessa Corte aveva rilevato come il d.lgs. n. 286 del 1998, appresti, all'art. 28 e seguenti, una specifica tutela del diritto dello straniero, regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, a mantenere l'unit del suo nucleo familiare, prevedendo la possibilit del ricongiungimento, nella sussistenza delle condizioni di cui all'art. 29, a favore del coniuge e dei figli minori a carico, mentre la pronuncia di incostituzionalit sollecitata avrebbe finito per vanificare i fini sottesi alla legge per il ricongiungimento  familiare,  dal  momento  che  sarebbe  consentito  in  ogni  caso  allo  straniero coniugato e convivente con altro straniero di aggirare le norme in materia di ingresso e soggiorno, con evidente sacrificio degli altri interessi, ritenuti meritevoli di tutela e considerati dal d.lgs. n. 286 del 1998.


 

Analogamente la Corte di Strasburgo ha precisato che, nel garantire l'ordine pubblico e nell'esercitare il controllo dei flussi in ingresso ed il soggiorno degli stranieri, gli Stati hanno diritto di espellere coloro, tra questi, che delinquono, dovendo rispettare, quando tale misura incida su diritto protetto dall'art. 8 CEDU, il principio di proporzione con lo scopo che intendono perseguire e valutare comparativamente i contrapposti interessi, quello collettivo e quello personale dello straniero, bilanciamento che, per quanto gi esposto, riscontrabile nelle disposizioni di legge del t.u. sull'immigrazione862.

Invece, i benefici premiali del lavoro esterno e dei permessi premio, non comportando la fuoriuscita del condannato dal circuito carcerario, non sono di ostacolo all'assunzione, nei suoi confronti, del provvedimento di espulsione a norma dell'art. 16, comma 5 d.lgs.

25 luglio 1998, n. 267, in quanto quest'ultima una misura amministrativa atipica, finalizzata ad evitare il sovraffollamento penitenziario863.

 

4.1. Reati ostativi all'espulsione come misura alternativa alla detenzione e scissione del cumulo

Per quel  che  riguarda la  possibilit di  realizzare  la  scissione in  fase  esecutiva del

provvedimento  di  unificazione  di  pene  concorrenti,  ai  fini  della  applicazione  della misura dell'espulsione dello straniero ex art. 16 comma 5, d.lgs. n. 286 del 1998, si sono registrate in giurisprudenza decisioni non sempre univoche.

Secondo un primo orientamento la scissione del cumulo di pene inflitte per reati uniti dal vincolo della continuazione, alcuni dei quali ostativi all'espulsione prevista dall'art.

16, comma 5 T.U. imm., consentita in sede esecutiva, in modo da imputare la parte di pena espiata al reato ostativo e dare cos luogo all'espulsione, solo se richiesta dal condannato864. In particolare tale orientamento, nel rivalutare i diversi aspetti di diritto coinvolti nel tema, ha ritenuto che al fine di rendere possibile l'applicazione dell'istituto

- di elaborazione giurisprudenziale - della scissione del cumulo, nel particolare caso previsto dallart. 16, comma 5 T.U. imm. debba farsi riferimento, in concreto, alla

ricorrenza  o  meno  di  una  manifestazione  di  volont  da  parte  del  condannato.  Al riguardo si evidenziato, in primo luogo, che l'intera elaborazione giurisprudenziale in tema di scissione del cumulo giuridico derivante da continuazione (con imputazione della porzione di pena gi espiata alla condanna intervenuta per reato ostativo) muove dalla considerazione della necessit di segmentare il rapporto esecutivo in funzione di un "interesse" del soggetto richiedente, si da rendere possibile (in applicazione del generale principio del favor rei) l'accesso ad un diverso trattamento pi favorevole865. Secondo altro orientamento l'espulsione dello straniero prevista come misura alternativa alla detenzione dall'art. 16, comma 2, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 non pu essere disposta in relazione a pena determinata a seguito di cumulo comprensivo anche di pena inflitta per reato ostativo alla sua concessione, non potendosi procedere alla scissione al

 

 

862  V. Corte EDU, El Boujaidi c. Francia, 26 settembre 1997, nonch nelle successive 30 giugno

2005, Bove c. Italia; 7 aprile 2009, Cherif ed altri c. Italia; 12 gennaio 2010, Khan A.W c. Regno Unito. In dottrina, v. A. COCOMELLO, La disciplina penale e processuale dellimmigrazione, Relazione Massimario. Rassegna della giurisprudenza di legittimit - anno 2016, a cura di G. Amoroso G. Fidelbo, 2017, p, 177 ss.

863 Cass., Sez. I, 18 ottobre 2016, n. 44143, in C.E.D. Cass., n. 68290.

864  Cass., Sez. I, 24 aprile 2014, n. 17736, in C.E.D. Cass., n. 262263. Cass., Sez. I, 16 settembre

2013, n. 42173, in C.E.D. Cass., n. 257169.

865 Si vedano Corte cost., 27 luglio 1994, n. 361, in Giur. cost., 1994, p. 2943, nonch Cass., Sez. Un., 30 giugno 1999, n. 14, Ronga, in Cass. pen., 2000, p. 570.


 

fine di imputare la parte di pena espiata al predetto reato ostativo.866. A tali conclusioni lorientamento in questione perviene, muovendo dal rilievo che l'espulsione, come misura alternativa disposta dal magistrato di sorveglianza, ha natura amministrativa come stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 226 del 2004, e che, conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza di legittimit in materia di trattamento penitenziario differenziato ai sensi dell'art. 41-bis ord. penit., non essendo finalizzata al recupero o al reinserimento del condannato, non pu essere concessa in presenza di un giudizio di pericolosit del condannato, che pu essere basato anche solo sulla sussistenza di una condanna per reati ostativi, per ci stesso sintomo di pericolosit867.

 

4.2. Il procedimento giurisdizionale

Lespulsione    emessa  allesito  di  un  procedimento  giurisdizionale  e  avverso  la

medesima previsto il solo rimedio dell'opposizione, non potendo, invece, disporsi la sua disapplicazione nell'ambito di altri procedimenti868. Il rimedio dell'opposizione previsto dall'art. 16, comma 6, (testo unico sull'immigrazione) esperibile non solo contro il provvedimento di espulsione, ma anche contro il suo rigetto, in quanto lo straniero che versa nelle condizioni di legge per fruire della sanzione alternativa, disciplinata dal comma quinto della medesima disposizione, titolare di un vero e proprio diritto ad essere espulso dal territorio dello Stato, ben potendo costituire la suddetta sanzione alternativa condizione a lui pi favorevole rispetto alla prosecuzione dell'espiazione in carcere869. L'opposizione proposta avverso il provvedimento del magistrato di sorveglianza che dispone l'espulsione del cittadino extracomunitario ai sensi dell'art. 16 T.U. imm. assoggettata, secondo quanto previsto dal comma quinto dello stesso articolo, alle regole generali vigenti in materia di impugnazioni, in forza delle quali i motivi possono essere formulati successivamente alla dichiarazione, ma pur

sempre entro il termine stabilito per la presentazione dell'impugnazione870. In dottrina si

sostenuto che lopposizione deve essere motivata a pena linammissibilit871. Lopposizione si svolge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 678 e 666 c.p.p., in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del difensore; ne consegue che affetto da nullit assoluta il provvedimento adottato dal tribunale di sorveglianza a seguito di procedimento de plano872.   Anche linteressato pu partecipare all'udienza camerale dappello dinanzi al tribunale di sorveglianza; tuttavia la richiesta deve essere proposta solo dal suo difensore873. Lopposizione pu essere proposta entro il termine di dieci giorni dinanzi al tribunale di sorveglianza, che decide nel termine di venti giorni (art.  16  comma  6  T.U.  imm.).  E  quindi  inammissibile,  se  proposta  tardivamente,

 

866  Cass., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 47310, in C.E.D. Cass., n. 251413; Cass., Sez. I, 20 giugno 2013, n.35620, ivi, n. 256847.

867 Si rimanda a Cass., Sez. I, 15 dicembre 2005, n. 45463, Pignataro, in C.E.D. Cass., n. 233357; Cass., Sez. I, 17 settembre 2008, n. 35564, ivi, n. 240938; Cass., Sez. I, 29 ottobre 2009, n. 41567, ivi, n. 245047.

868 V. Cass., Sez. I, 3 dicembre 2013, n. 48160, in C.E.D. Cass., n. 257718.

869 In questo senso Cass., Sez., I , 31 luglio 2017, n. 38042, in C.E.D. Cass., n. 270987.

870 V. Cass., Sez. I, 9 ottobre 2013, n. 41753, in C.E.D. Cass., n. 256982.

871 Cfr. L. DEGLI INNOCENTI F. FALDI, Misure alternative alla detenzione, Giuffr, Milano, 2006, p. 297.

872 V. Corte cost., 15 luglio 2004, n. 226; Cass., Sez. I, 18 giugno 2008, n. 24733, in C.E.D. Cass., n.

240598.

873 In tal senso, Cass., Sez. I, 6 novembre 2017, n. 50456, in C.E.D. Cass., n. 271479.


 

l'opposizione  dinanzi  al  tribunale  di  sorveglianza  avverso  il  provvedimento  di espulsione dello straniero a titolo di misura alternativa alla detenzione874. E da osservare, che i provvedimenti del magistrato di sorveglianza in materia di applicazione della misura alternativa dell'espulsione del detenuto straniero dal territorio dello Stato, ai sensi dell'art. 16, comma quinto, del d.lgs. n.286 del 1998, non sono immediatamente ricorribili per cassazione, in quanto opponibili davanti al tribunale di sorveglianza ed estranei all'area di applicazione della regola fissata dall'art. 569, comma 1, c.p.p.875. In tale ottica si precisato che, ammissibile il ricorso per cassazione per violazione di legge presentato dal pubblico ministero avverso il provvedimento con cui il magistrato di sorveglianza dispone l'espulsione dello straniero a titolo di misura alternativa alla detenzione876 mentre inammissibile il ricorso per cassazione proposto avverso la decisione  del  tribunale  di  sorveglianza  che  abbia  rigettato  l'opposizione  presentata, senza allegazione dei motivi, davanti al tribunale di sorveglianza, contro il provvedimento di espulsione adottato dal magistrato di sorveglianza nei confronti dello straniero877. Al contempo si evidenziato che, illegittima l'espulsione dello straniero, motivata, a norma degli artt. 16, comma quinto, e 13, comma secondo, d.lgs. 25 luglio

1998, n. 286 (testo unico in materia di immigrazione), dal rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno878.

La Consulta, nello scrutinare positivamente la legittimit costituzionale dell'espulsione disposta a titolo di "sanzione alternativa" (ordinanza n. 226 del 2004), ha richiamato la precedente ordinanza n. 369 del 1999 riguardante la figura affine dell'espulsione a titolo di "sanzione sostitutiva", disciplinata dall'art. 16, comma 1, e ha argomentato che essa deve essere disancorata dalle garanzie stabilite per la pena sul terreno sostanziale e processuale. Infatti, pur se disposta dal magistrato di sorveglianza, si configura come misura di carattere amministrativo879, subordinata alla condizione che lo straniero si trovi  in  taluna  delle  situazioni  che  costituiscono  il  presupposto  dell'espulsione

disciplinata dall'art. 13. Ha, inoltre, sottolineato che l'espulsione a titolo di "sanzione

alternativa" assistita dalle garanzie assicurate per l'espulsione amministrativa, alla quale si dovrebbe comunque e certamente dare corso al termine dell'esecuzione della pena detentiva ai sensi del d.lgs. n. 286 del 1998, art. 15, comma 1-bis, inserito dalla l. n. 189 del 2002, art. 14, cosicch, nella sostanza, viene solo ad essere anticipato un provvedimento di cui gi sussistono le condizioni. Peraltro, la Corte Costituzionale ha evidenziato che l'istituto dell'espulsione comunque assistito dalle garanzie che accompagnano l'espulsione disciplinata dal d.lgs. n. 286 del 1998, art. 13. In particolare, sono comuni alle due disposizioni il divieto, previsto rispettivamente nell'art. 13, comma 12, e nell'art. 16, comma 9, di procedere all'espulsione dello straniero che si trovi nelle condizioni elencate nell'art. 19; l'impugnabilit del provvedimento di espulsione, rispettivamente prevista nell'art. 13, comma 8 e, con effetto sospensivo, nell'art. 16, commi 6 e 7; la garanzia del decreto motivato, rispettivamente richiamata nell'art. 13, comma 3 e nell'art. 16, comma 6. Con riferimento all'espulsione prevista dall'art.  16,  comma 5,  la Consulta ha rilevato  che  la  garanzia dell'opposizione al

 

 

874 V. Cass., Sez. I, 3 luglio 2007, n. 34588, in C.E.D. Cass., n. 237681.

875 Cfr. Cass., Sez. I, 22 dicembre 2014, n. 53182, in C.E.D. Cass., n. 261607.

876 Si veda, Cass., Sez. I, 23 dicembre 2008, n. 47771, in C.E.D. Cass., n. 242508.

877 V. Cass., Sez. I, 7 gennaio 2008, n. 281, in C.E.D. Cass., n. 238845.

878 Lo afferma Cass., Sez. I, 9 maggio 2013, n. 20014, in C.E.D. Cass., n. 256029.

879  In dottrina v. G. PRELATI, Lespulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di

sanzione alternativa alla detenzione, in Giur. it., 2003, p. 623 ss.


 

tribunale di sorveglianza, con effetto sospensivo, svolge anche la funzione di assicurare, sia pure in un momento successivo alla pronuncia del decreto di espulsione, il contraddittorio  tra le parti  e l'esercizio  del  diritto  di  difesa,  alla stregua di  quanto dispone per il procedimento di esecuzione l'art. 666 c.p.p.. Ha, altres, osservato che dalla prescrizione contenuta nel comma settimo dell'art. 13 pu desumersi in via sistematica l'obbligo di comunicare allo straniero il decreto di espulsione tradotto in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in francese, inglese o spagnolo, unitamente all'indicazione delle modalit di impugnazione, ritenendo da ultimo che nulla impedisce al magistrato di sorveglianza, prima di emettere il decreto di espulsione, di acquisire dagli organi di polizia non solo, a norma dell'art. 16, comma 6, le informazioni sull'identit e sulla nazionalit dello straniero, ma qualsiasi tipo di informazione necessaria o utile al fine di accertare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l'espulsione, posto che nel disporre l'analoga misura amministrativa di cui all'art. 13, comma 3, il questore pu evidentemente avvalersi di informazioni a tutto campo sullo straniero nei cui confronti devessere disposta l'espulsione.

 

4.3. La titolarit del diritto all'espulsione nel caso di applicazione di pena ex art.

444 c.p.p.

Il  tema  dellespulsione  viene  affrontato  dalla  giurisprudenza  anche  in  relazione

allapplicazione della pena ex art. 444 c. p. p., allorch le parti abbiano concordato l'espulsione dello straniero dal territorio dello Stato come sanzione sostitutiva della pena detentiva a norma dell'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. Al riguardo evidenzia la Suprema Corte come, lo straniero che versi nelle condizioni di legge per fruire della sanzione sostitutiva dell'espulsione prevista dall'art. 16, comma 5 titolare - anche nel caso di sentenza di patteggiamento - di un vero e proprio diritto ad essere espulso dal territorio dello Stato, anzich rimanervi ad espiare la pena detentiva alla quale sia stato condannato. In particolare si affermato che in materia di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., allorch le parti hanno concordato anche l'espulsione dello straniero dal territorio dello Stato come sanzione sostitutiva della pena detentiva a norma dell'art. 16

T.U.  imm.,  lomessa  applicazione  dell'espulsione  da  parte  del  giudice  comporta  la nullit della sentenza di patteggiamento, con trasmissione degli atti al giudice di merito per un nuovo giudizio880.

 

4.4. Esecuzione dellespulsione e revoca della misura

L'esecuzione immediata anche in caso di pronuncia di condanna non irrevocabile ed

affidata al questore (art. 16, comma 2), comportando l'estinzione della pena originaria quando   nei   dieci   anni   dall'esecuzione   lo   straniero   non   abbia   fatto   rientro illegittimamente nel territorio dello stato (comma 8); la sua violazione sanzionata con la  revoca  della  pena  sostituita  ed  il  ripristino  di  quella  inflitta  con  la  sentenza  di condanna (comma 4). Secondo la giurisprudenza la competenza a revocare la misura dell'espulsione, applicata come sanzione sostitutiva della pena detentiva prevista dall'art.

16, comma primo, d.lgs. n. 286 del 1998, spetta allo stesso giudice che l'ha disposta con la sentenza di condanna881. Secondo una parte della dottrina, si ritiene che solo nel caso in cui la sentenza definitiva, competente a revocare il provvedimento di espulsione il

 

880  In questo senso recentemente, Cass., Sez. V, 7 settembre 2018, n. 40198, in C.E.D. Cass., n.

273798.

881 V. Cass., Sez. I, 23 agosto 2004, n. 34703, in C.E.D. Cass., n. 229910.


 

giudice dellesecuzione; laddove invece il procedimento sia pendente, la competenza

spetterebbe al giudice procedente882.

 

5. L'espulsione come misura di sicurezza fuori dei casi previsti dal codice penale

(ex art. 15 T.U. imm.)

L'art. 15 d.lgs. 309/98 prevede, a sua volta, l'espulsione come misura di sicurezza fuori

dei casi previsti dal codice penale. Si tratta di un espulsione facoltativa, esplicitamente subordinata   allaccertamento   del   presupposto   della   pericolosit   sociale   dello straniero883. Anche in questo caso, lespulsione pu essere disposta solo a seguito della condanna. E stato evidenziato che l'espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, disposta ai sensi dell'art. 15 d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, costituisce una misura di sicurezza personale e, come tale, non pu essere applicata con la sentenza di patteggiamento884. L'espulsione prevista dallart. 15 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 pu essere disposta, ricorrendone le condizioni, anche nei confronti dello straniero munito di permesso  di  soggiorno  e convivente  con  prossimi  congiunti  di  nazionalit italiana, atteso  il  preminente  interesse  dello  Stato  all'allontanamento  di  una  persona  che,

commettendo reati di una certa gravit, si rivelata incline a delinquere e, dunque, socialmente pericolosa885. Secondo la giurisprudenza la disposizione di cui all'art. 15 del d.lgs. n. 286 del 1998, concernente l'espulsione dello straniero condannato per uno dei reati previsti negli artt. 380 e 381 c.p.p. non contrasta con l'art. 29 Cost. (sotto il profilo della garanzia dell'unit familiare), attesa la ratio della norma che, a titolo di misura di sicurezza, esprima l'interesse giuridico dello Stato di far venir meno la presenza di un soggetto straniero (nella specie: condannato per traffico di stupefacenti) del quale sia rimasta accertata una particolare attitudine a delinquere886.

Il decreto di espulsione dello straniero adottato dal magistrato di sorveglianza a titolo di misura di sicurezza, ai sensi dell'art. 15 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, pu essere

eseguito dal questore sia a mezzo di accompagnamento coattivo alla frontiera, sia, nel

caso in cui non sia possibile l'esecuzione coattiva, ricorrendo all'intimazione di allontanamento prevista dall'art. 14, comma 5-bis, del citato decreto; in tale ultima ipotesi, nei confronti dello straniero che violi tale intimazione (esponendosi, peraltro, alle responsabilit penali previste dal comma 5 ter del citato articolo), il prefetto pu emettere un nuovo decreto di espulsione, ai sensi di tale ultima disposizione, che pu essere sindacato dal giudice di merito solamente per motivi inerenti la preesistenza ed effettivit del correlato decreto di espulsione, fatte salve, ovviamente, eventuali sopravvenute ragioni di divieto dell'espulsione stessa887.

 

6. L espulsione amministrativa per motivi  di ordine pubblico e sicurezza  e lespulsione per motivi di prevenzione del terrorismo

L'art. 13 del d.lgs. n 286 del 1998 distingue tra l'espulsione disposta  dal Ministro

dell'Interno per motivi di ordine pubblico e sicurezza, cui si aggiunge una seconda

 

 

882  Cfr. G. BELLAGAMBA G. CARITI, La nuova disciplina dellimmigrazione, Giuffr, Milano,

2008, p. 215 ss.

883 Cfr. G. FIDELBO A. PANETTA, Sub art. 235 c.p., in Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, (a cura di) G. Lattanzi E. Lupo, Giuffr, Milano, 2015, p. 1292.

884 V. Cass., Sez. I, 23 febbraio 2006, n. 7454, in C.E.D. Cass., n. 234077.

885 Lo afferma Cass., Sez. III, 12 gennaio 2016, n. 6707, in C.E.D. Cass., n. 266276.

886 Cfr. Cass., Sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 26938, in C.E.D. Cass., n. 228921.

887 V. Cass., Sez. I, 4 luglio 2008, n.18555, in C.E.D. Cass., n. 604254.


 

ipotesi di espulsione disposta dalla medesima autorit amministrativa per motivi di prevenzione del terrorismo (art. 3 comma 1 l. 155/2005), e lespulsione disposta dal Prefetto (art 13, comma 2).  Lart. 13 T.U. imm. prevede al comma 1 che l'espulsione dello straniero anche non residente nel territorio dello Stato pu essere disposta per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, dal Ministro dell'interno, dandone preventiva notizia al Presidente del Consiglio